Bando di gara: la Plenaria ne chiarisce natura e regime sanzionatorio

Tra gli istituti che caratterizzano la procedura di affidamento di gare pubbliche, il cd. “bando di gara” assume una indiscussa rilevanza, attesa la sua idoneità a dettare i requisiti e le modalità di partecipazione alla competizione pubblica, nonché ogni altra informazione necessaria a tale scopo. Fine precipuo del bando di gara, infatti, è quello di indicare la “lex specialis” della procedura di affidamento, capace di derogare alla disciplina contenuta nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici, avente quindi carattere sussidiario rispetto a quanto prescritto da bandi o avvisi di gara.Posto temporalmente – e sistematicamente – tra il momento di emanazione della delibera a contrarre e quello dell’aggiudicazione, con il bando di gara l’Amministrazione palesa chiaramente e definitivamente la volontà di negoziare e addivenire alla stipula contrattuale, a seguito della selezione e dell’individuazione del miglior offerente. Selezione le cui regole e modalità di accesso vengono rese note ai concorrenti, da parte della stazione appaltante, proprio attraverso le clausole componenti il bando di gara, la cui chiarezza ed inequivocità diventa essenziale sia dal lato degli offerenti, il cui interesse legittimo, in tale fase, si declina anche nella necessità di una piena comprensione delle “regole del gioco”, sia dal lato dell’Amministrazione, la quale rischierebbe costi aggiuntivi e un maggiore dispendio di tempo susseguenti alla partecipazione di più candidati sprovvisti dei requisiti necessari, per come intesi dalla stazione appaltante, o derivati anche da contestazioni sulle clausole de quibus. Ciò posto, la giurisprudenza amministrativa è concorde nel ritenere che le clausole equivoche o oscure predisposte in sede di bando, vadano interpretate nel modo più idoneo a garantire l’affidamento in buona fede dei concorrenti nonché la più vasta partecipazione possibile, in ossequio ai principi comunitari a cui si ispirano le nuove norme codicistiche, di cui si fanno vettrici a seguito del recepimento delle direttive 2014/23 UE, 2014/24 UE e 2014/25 UE.Prima di affrontare le questioni inerenti al momento demolitorio del bando, non si può non dar conto della querellecirca la natura giuridica dell’istituto in parola, soprattutto alla luce della considerazione che, in base alla soluzione teorica prospettata a cui si sceglie di aderire, ne scaturiscono importanti implicazioni pratiche. Invero, la dottrina è assai divisa tra chi intende attribuire al bando di gara connotati negoziali e chi invece vi ravvisa una maggiore impronta pubblicistica.Più specificamente, i sostenitori della tesi privatistica sostengono che il bando di gara si risolva in un’offerta al pubblico, o meglio, più precisamente, ad un invito a offrire, atteso che la mancanza dell’elemento essenziale costituito dal prezzo renda tale istituto insuscettibile di rappresentare una proposta contrattuale.Al contrario, all’interno del genus “pubblicista”, ci si divide tra chi attribuisce al bando natura normativa, da chi invece considera lo stesso quale un provvedimento amministrativo: da tale “incasellamento” deriva, inevitabilmente, diversa sorte per il bando di gara contestato, passibile di disapplicazione, al pari di ogni altro atto normativo, in un caso, ovvero sottoponibile al normale regime impugnatorio previsto per gli atti amministrativo, nell’altro.In verità, ictu oculi pare che il bando di gara difetti, per sua natura, delle caratteristiche intrinseche degli atti normativi, quali la generalità, l’astrattezza, la capacità di innovare l’ordinamento giuridico.Quanto al primo profilo, infatti, mentre l’atto normativo ha destinatari indeterminabili ex ante quanto ex post, il bando consente la conoscibilità dei candidati posteriormente alla sua emanazione; allo stesso modo, esso regola una determinata situazione e non è suscettibile di diversa e nuova ripetibilità ad altri casi (per i quali interverranno bandi di gara nuovi e diversi); infine, il bando di gara non mostra alcuna attitudine ad “innovare”, attraverso le sue prescrizioni, l’ordinamento giuridico, né temporaneamente quanto stabilmente.Posta tale breve digressione introduttiva, con cui sono stati analizzati, a grandi linee, i principali profili che interessano l’istituto del bando di gara, giova ora approfondire le maggiori questioni affrontate dalla giurisprudenza amministrativa in tema di impugnazione dello strumento in parola (una volta aderito all’impostazione decisamente prevalente, che considera il bando quale atto amministrativo e non atto normativo o negoziale).Dunque, l’opinione maggioritaria ritiene che di regola le clausole che compongono il bando, non dotate di una efficacia immediatamente lesiva, permettano allo stesso di essere impugnato solo all’esito della gara, insieme al provvedimento applicativo (cd. “impugnazione differita”). Si considera, infatti, che solo con l’aggiudicazione la lesione del concorrente che si ritenga pregiudicato dal bando diventi da potenziale attuale e che prima di tale momento la sua situazione giuridica di questi non possa essere tutelata da alcuno strumento demolitorio.Tuttavia, risulta parimenti pacifico in giurisprudenza che, invece, il bando recante clausole suscettibili di ledere in maniera immediata l’interesse del concorrente, possa essere suscettibile di immediata impugnazione.Si pensi, ad esempio, alla cd. “clausole immediatamente escludenti”, le quali prescrivono determinati requisiti che conducono a una quasi certa esclusione dalla competizione. Tale è, ad esempio, la cd. “clausola anti ATI sovrabbondante”, che sanziona la formazione di raggruppamenti temporanei tra imprese di grosse dimensioni, già sufficienti a concorrere da sole, la cui unione, celando spesso un cd. “cartello”, comporterebbe effetti distorsivi della concorrenza. Ebbene, alla luce degli ultimi approdi dei Giudici di Palazzo Spada, la suddetta clausola, in quanto immediatamente escludente, è da ritenersi pregiudizievole nella misura in cui non vengano analizzate e valutate le eventuali ragioni che giustifichino la formazione, ragionata, di una RTI tra imprese non medio – piccole.Allo stesso modo, i tribunali amministrativi regionali, così come il Supremo Consesso amministrativo, negli ultimi anni hanno annoverato, nella casistica delle clausole immediatamente lesive contenute in un bando di gara, quelle dirette a prescrivere oneri sproporzionati o ingiustificati per le imprese concorrenti, idonee ad escluderle quasi certamente dalla gara o a stabilire abbreviazioni eccessive e ingiustificate dei termini della procedura o che, più in generale, impediscono una piena e inconsapevole elaborazione dell’offerta.Al contrario, generalmente, non sono ritenute immediatamente impugnabili le clausole recanti la composizione della commissione giudicatrice ovvero indicanti i criteri di valutazione dell’offerta, non ravvisandosi in esse potenzialità pregiudizievoli nei confronti dell’interesse legittimo a partecipare alla gara (dovendosi in tal caso attendere il provvedimento di esclusione dell’interessato ovvero di aggiudicazione della gara a diverso concorrente). Senonché con la recentissima pronuncia TAR Lazio del 2017, i giudici capitolini hanno confermato la tesi dell’immediata impugnabilità delle clausole del bando afferenti al cd. “metodo di gara”. In particolare, in quella sede i ricorrenti lamentavano una eccessiva genericità caratterizzante i requisiti richiesti dal bando di gara, i quali, peraltro, prendevano in considerazione il solo fatturato e non anche la competenza tecnica maturata. A parere dei Giudici, tanto bastava a impedire una corretta competizione concorrenziale, superando così il precedente dictum contrario, affermato dall’A.P. con la sentenza n. 1/2003.Appalto e ClaimSu Shop.Wki.it è disponibile il volume:Appalto e Claim Amore Giuliana, CEDAM, 2018

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